小米专利受挫的启示

【中国经营网注】在过去两年时间里，小米一直因“商业模式创新”成为手机企业模仿的对象，一度手机厂商的发布会必谈小米。小米创造了神话。但成为神话很危险，小米眼下正在面临一个很大的门槛，这个槛就是专利。本文来自虎嗅。

头顶400亿美元估值和BATM新冠的小米，被连续曝出的专利风险亮出黄牌。先是本土友商中兴、华为等批量发出一沓律师函催缴专利费，很快就是爱立信在印度把纸上的风险变成了公堂对决。新德里法院禁令停止小米手机进口，逼得小米不得不寻求和解。至今法院禁令并没有完全解除，只是修改成搭载高通芯片的小米手机可以暂时入境。手机专利战迅速变成媒体争相报道的热门。

不过就像小米的互联网思维终于撞上专利墙一样，不少用纯粹互联网的方式解读传统专利战的本身也是姿势不正确。

专利或成杀器，但与高通无关

那些认为发改委对通讯专利巨无霸高通的反垄断调查结果将决定国内市场手机专利战的结论是有问题的。

绝大多数人都认为高通专利许可中的反向授权条款是小米专利危机的根源，反垄断调查导致这条“禁止从高通获得授权的专利大户起诉同样是高通客户的专利弱势企业”的特别条款很可能失效，从而使中兴、华为们的专利维权浮出水面。

其实高通面临的反垄断调查只是导火线而已，反向授权条款的无效既不需要适用《反垄断法》也不需要反垄断法执法部门介入。《合同法》第329条明确规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”；最高院在2004年颁布的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条进一步解释合同法所规定的无效情形包括“…双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”。根据以上规定，反向授权条款当然是无效的，而合同法中的“无效”是指是自始、确定、当然无效。无效合同从来就没有产生法律约束力，司法或行政程序中的无效认定也只是对本身就存在的无效状态进行确认而已，并非必须法院或执法部门宣告才能无效。

有法律专业人士认为高通在专利许可协议里约定适用加州法律，依照国际私法加州作为高通总部所在地其法律可以被约定为管辖法。但中国《涉外民事关系法律适用法》第4条规定——“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”；最高院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条规定——“……涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用… (五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形”。

所以，对合同无效条件的规定正是属于强制性法律规定，高通专利许可协议排除中国法律的管辖是无效的。

专利战不是相扑赛

对专利战讨论最多是各家企业的专利数量，似乎体重成了预测胜负的绝对标准。

首先很多媒体想当然就把华为和中兴这两家拥有两万吨量授权专利和小米勉强达到两位数的授权发明专利相比，简单得出小米在专利较量中万劫不复的结论。小米专利量无法抗衡中华酷联是事实，但把主要技术集中在通讯设备/基础电信领域的中兴、华为和主攻移动终端的小米直接对比却有问题。以华为为例，终端技术专利主要集中在华为终端和华为海思，而不是母体公司华为技术。即使对比也应该直接将小米和华为终端+华为海思进行对比，而且应当充分考虑小米拥有大量尚未到授权阶段的专利申请的潜力因素。

专利数量的确是衡量专利实力的重要杠杆，但把数量作为唯一指标却是误入歧途。专利质量是和数量同样重要的指标，专利数量的不足是可以靠拥有基础专利和提高专利质量来弥补的。微软在2010年获得超过3000项专利授权，苹果只获得500多项专利授权，但届时的微软和苹果在移动终端软硬件方面的优劣和专利数的差距却是颠倒的。这里并没有贬低微软研发能力和专利布局的含义，而是说苹果对技术发展方向的把握远比微软好，在触控、交互等决定移动终端发展方向的技术上抢占了制高点。技术实力雄厚的加拿大北电网络握有超过6000项专利，最终未能靠专利占据市场而落得破产拍卖。柯达和诺基亚分别是握有1.07万和1.2万项专利的超级大户，顶不住业务衰退的雨打风吹去，被迫寻求破产保护或分拆拍卖自救。