红罐之争引热议 多位权威专家挺加多宝

高素素

2015年1月9日至10日，由《中国知识产权》杂志与中国日报知识产权频道联合举办的“第五届中国知识产权新年论坛”在北京召开。在论坛上，知识产权的安全运营吸引了众多参会者的关注，特别是加多宝与广药红罐包装装潢案一审判决更是引起了参会各界人士的热议。北京大学知识产权学院常务副院长郑胜利、中科院大学法律与知识产权系主任李顺德、北京康信知识产权代理有限责任公司执行合伙人余刚等专家认为，“谁创造、谁拥有”是判断知识产权归属的标准，这一原则具有司法普遍适用性，由于红罐是加多宝率先设计及使用的，因此红罐包装装潢权应该属于加多宝。

“谁创造、谁拥有”应成判断标准

虽然红罐包装装潢案一审判决由于加多宝的上诉而不产生任何法律效力，但是红罐归属问题的讨论并没有随着加多宝的上诉而冷淡下来，相反成了法学界讨论的热门话题。在“第五届中国知识产权新年论坛”上，这一话题再度成为与会各界争议的焦点。

加多宝集团董事长办公室行政总监冯志敏表示，加多宝在得到凉茶创始人王泽邦清朝道光年间的祖传配方后，就开始着手包装的设计，当时考虑红色在传统中是一种喜庆、吉祥、热闹的颜色，公众认知接受度高。此外，红色跟黄色搭配起来，有一种尊贵的感觉，这种颜色搭配跟中国历史对红色、黄色的推崇有关，与中国人的情感吻合。

按照这个创意理念以及对包装装潢的要求，加多宝经过一年多左右的时间，于1996年最终自行设计出红色的罐装包装，1997年红罐包装获得中华人民共和国专利局颁发的外观设计专利证书后一直使用至今。但谁也没有想到，经过加多宝17年的坚持和巨额投入成功做起来的红罐凉茶，目前已成为一个年销售超过250多亿的产品，但同时也伴随着一系列的市场及法律上的纠葛。

北京康信知识产权代理有限责任公司执行合伙人余刚指出，加多宝独立设计了红罐，并在1995年签订许可协议到2012年商标案期间，17年来加多宝一直独占排他地享有并使用这个权利，从来没有人对加多宝这项权利主张过无效或者提出过任何的质疑，从这点来看，加多宝公司早已经长期稳定地享有自己产品的包装装潢权，正是基于这些客观事实，谁先设计、谁长期使用、在谁手上形成为知名商品，用这些关键因素来判定红罐归属，问题显然迎刃而解。

中科院大学法律与知识产权系主任李顺德也认为，从中国现行司法体系来看，“知名商品和商标是可分离的”这一点很明确，并且知名商品的包装装潢本身就是一个商业标识，因此对于包装装潢这样的知识产权保护客体来讲，智力劳动成果原始权属应该归于创造者。

权威专家力挺加多宝

北京大学知识产权学院常务副院长郑胜利表示，应从四个方面来评判知识产权的归属。一是如何判定装潢是否侵权。判定装潢侵权与否，首先要判断两者是相同还是相似。如果相似，就需要委托市场调研机构调研是否令消费者造成了混淆。如果放弃了这个测试，就会出现误判。在近似的时候，需要做市场测试，特别是已经在市场中销售的产品，这是可以做得到的。

其次是分清权利是如何产生的。“在专利领域，权利产生于创造活动完成之后。在完成作品之前，大家可能有一些想法，但这个想法不可能产生权利。装潢权利的产生在何时，前提是这个装潢作品要完成。”郑胜利说。事实上，加多宝曾多次强调，目前使用“红罐”包装是加多宝集团董事长陈鸿道在1995年亲自设计的装潢。

三是财产权是不能剥夺的。“加多宝申请了一个外观设计专利。假如他取得的这个权利不合法，在申请专利时应该是无效的，但最终结果是红罐包装设计成为了国家专利。从另一角度来说，外观设计可以有权属之争，但要按照一定的程序往下走，不能做出一个判决就剥夺了他的财产权。”郑胜利说。

此外就是如何判断权利的归属。“老百姓一句话叫‘种瓜得瓜，种豆得豆’，比如我引进技术，你把专利许可给我，在这个基础上能不能改进？改进要不要事先通知你？不需要。”郑胜利表示。

保护创新成果迫在眉睫

加多宝集团法律顾问姚岚律师在论坛现场表示，“红罐”包装装潢的问题，实际上是知名商品包装装潢的权利之争。

“这个权利是受《反不正当竞争法》保护的，它不是《商标法》保护的商标权。”她认为，广药虽拥有‘王老吉’的商标权，但加多宝自己设计并长期使用的著作权，作为外观设计专利，已经使用了10年，是一种很稳定的状态，消费者对它是一个连贯的认识，这一权利是受《反不正当竞争法》保护的。“这两部法律是平行使用的，且商标权和包装装潢权也是平行的；两部法律之前不存在隶属和依附关系，两个权利之间也不存在从属和依附的关系，是可以独立的”姚岚说。

针对论坛上多位专家提出的“委托市场调查机构，调查包装装潢是否对消费者造成了混淆”的建议，姚岚表示，这还需要加多宝的律师团队讨论后才能决定。

值得关注的是，2015年伊始，《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014-2020年）》发布，并通过多项具体措施推进知识产权战略，切实保护企业创新行为，推进行业经济转型。对此，中国政法大学知识产权研究中心执行主任、博士生导师徐家力教授表示，在四中全会后出现红罐包装装潢这一案件，最高法院会给中国知识产权保护确定一个原则标准来判定案子。在他看来，红罐包装装潢案已经不是简单的一个案子，也不是一个凉茶行业的问题，它标志着中国未来知识产权保护的原则，因此意义比较重大。