浅析PPP立法及其配套制度体系

北极星节能环保网讯:关于PPP立法，我们一直强调一部法律不可能化解所有冲突，但是可以为之留出必要的空间与接口。一部法律不可能完全凌驾于既有游戏规则之上，但是可以对其进行充分的优化与融合。一部法律不可能解决所有问题，但是可以为后续成体系的立法工作奠定基础。今天，我们就来谈一谈PPP立法及其配套制度体系，对不同层级的立法工作所能解决的问题做一些初步的探讨。

一、适合通过立法解决的问题

(一)总则开门见山，PPP法(或条例，以下简称“PPP法”)应对以下几个要点予以明确阐述，以收画龙点睛之效：

1.立法目的

在立法目的上，促进PPP模式的规范有序发展自然是应有之义。除此之外，也建议从另外两个角度考虑PPP法的立法目的：一是推动投融资体制改革和政府治理模式的转型;二是解决PPP模式与现行法律法规之间的冲突。在一定范围以内，这其实也是近年来有关各方在PPP模式推广和落地方面形成的共识。

需要强调的是，个人认为PPP法应当致力于解决顶层设计问题，而不应只限于PPP项目操作法、工具法或投融资及运维管理法。这个定位需要清晰而坚定。

2.PPP的定义

PPP法应当对PPP进行定义，并对其分类予以明确。如对PPP实行双轨制管理，则可以分为特许经营类PPP项目与政府购买服务类PPP项目，并对其各自的基本特征和要素予以概述。

3.适用范围

建议对特许经营类PPP项目实行正面清单管理，而对政府购买服务类PPP项目实行负面清单管理。在公共服务和产品的大框架之下，排除一些涉及国家基本职能(如国防、外交)或政府核心功能(如社保)的公共服务，以及纯市场化领域。

4.主管部门

我们可以从两个不同的角度来考虑这个问题。

1)角度一：由国务院直接设立PPP联席管理机构，并在各省、自治区、直辖市设立分支机构，对PPP项目进行综合管理。

2)角度二：在对PPP项目进行双轨制管理的前提下，由发改部门和财政部门分别对特许经营类PPP项目和政府购买服务类PPP项目进行综合管理，并由各行业主管部门按项目所属行业进行分管。当然，为了避免重复审批、多头管理的问题，联审联评机制也应以适当的形式在这种模式下得以应用。

(二)项目实施在项目实施层面，PPP法应主要考虑以下几方面的问题：

1.项目的发起

在政府发起PPP项目之外，社会资本主动发起的形式应该成为可选项，甚至可以逐渐成为主流方式之一。为此，相关政府信息(如区域发展规划、相关基础数据等)公开、实施方案征集与评比、社会资本补偿等配套制度也应有所考虑。

2.社会资本的遴选

(1)在适用法律上，不一定继续适用《招标投标法》和《政府采购法》，并为之做出各种打补丁的努力。建议另起炉灶，为建立一套专门适用于PPP项目投资人遴选的规则，在PPP法项下留出接口。

(2)在遴选程序上，可以考虑参照近年来出台并行之有效的规范性文件，在PPP法中予以原则性规定。

(3)在主体资格上，建议鼓励民营资本和外国资本的参与，同时兼顾国家安全和反垄断的相关考量。对于一直都是焦点的融资平台及项目所在地国企的参与资格及身份问题，则不建议在PPP法中进行专门规定。

3.项目公司的设立

需要明确PPP项目是否必须设立项目公司，并澄清政府方是否必须入股项目公司的问题。个人认为均非必须，同时应对现行相关法规及项目审批管理制度予以足够的尊重。

4.PPP合同

PPP法应对PPP项目合同(包括特许经营类和政府购买服务类PPP项目合同)的性质、宗旨和原则予以简要描述，但无需在PPP法中对合同基本条款或要点予以罗列。

5.监督管理

PPP法可以在这个部分体现公共利益优先、绩效考核、信息公开、全生命周期监管等基本理念。应该强调的是，对于适用于公共产品与服务供应的PPP模式而言，公共利益优先原则应当受到充分重视，甚至应当优先于“物有所值”，被列为PPP模式的核心要素。在很大程度上，公共利益优先原则其实是PPP项目各方权利、义务以及诸多合同惯例的合法性的重要来源，包括社会资本的遴选方式、政府方出资代表的金股权、项目公司的普遍服务义务、政府的监管权、介入权和终止后的接收权、信息公开等等。

(三)法律责任及争议解决1.法律责任

(1)作为合同一方，政府和社会资本均应按PPP合同的规定承担违约责任。这里需要明确的，是PPP项目实施机构在PPP合同项下的违约责任，是不是应当由其授权方(即项目所在地的县级以上人民政府)兜底的问题。个人理解，作为授权方，县级以上人民政府应当对PPP项目实施机构的履约行为承担全部责任。

(2)另一方面，PPP项目各方又应依法承担行政及刑事责任。除非涉及双重或多重处罚，任何一方已在PPP合同项下承担违约责任，不得使其与之相关的行政或刑事责任得以豁免。

2.争议解决

在PPP项目中，政府作为合同方以及行政监管方的双重身份，必然导致PPP合同项下的特定争议具有行政争议的色彩，或直接被民事法院或仲裁庭拒绝受理(如近年来出现的特许经营协议争议被仲裁庭拒绝受理的情形)。对此，PPP法需要发出清晰无误的信号，即有关PPP合同是否属于平等主体之间的民事合同，PPP合同项下是否有特定争议需要通过行政诉讼的方式加以解决等问题，PPP法均应给出明确的说法，给PPP项目参与各方一个稳定的预期。

当然，为项目实施的稳定性和可持续性计，PPP法也可以考虑设定诉讼或仲裁的前置程序，包括专家调解、联席机构审查与裁定等，并强制适用。

(四)配套保障从立法配套层面，个人认为PPP法应为成体系立法合理预留足够的接口。对于PPP法自身无法直接化解的PPP模式与现行法律法规之间的冲突，可以留待第二、第三层级的法律文件加以解决。

以下我们简单梳理一下PPP模式目前所面临的主要法律冲突：

1.与《招标投标法》及《政府采购法》的冲突

(1)社会资本的遴选程序(竞争性磋商方式在一定程度上缓解了冲突，但又有被滥用之嫌，且与特许经营相关法规存在矛盾)。

(2)二次招标豁免。目前市场上普遍存在的竞争性磋商和二次招标豁免并行的操作存在违规风险。

(3)对外国企业的限制。需要注意的是，《政府采购法》的相关规定并不构成对作为中国法人的外商投资企业的限制。对于这一点，部分地方政府和投资人存在错误认知，需要纠正。

(4)政府购买服务。个人更加倾向于将政府购买服务的适用范围明确限定在“政府履职所需服务事项”，并取消其对公共服务事项的适用，以彻底解决政府购买服务与PPP之间的混淆和冲突。

2.与《行政许可法》、《行政诉讼法》、《合同法》、《仲裁法》的冲突

(1)特许经营权，以及PPP项目合同下政府方对项目公司的其他授权(不直接体现为特许经营)是否属于行政许可，或在某种程度上具备行政许可的性质，有待明确。个人认为，无论是从行政许可的定义和PPP的定位，还是从简政放权的政策导向来看，均不宜作此认定。

(2)PPP项目合同/特许经营协议的合同性质，特别是特许经营协议是否可以适用《合同法》的一般规则，有待明确。个人认为可以明确界定为平等主体之间的民事合同，但政府部门(包括PPP项目实施机构)并不因此自动丧失其针对项目公司的法定行政权力。或者退而求其次，基于后法优于前法、特殊法优于一般法的原则，直接明确PPP项目合同/特许经营协议的特殊合同性质。

(3)PPP项目合同/特许经营协议双方是否可以通过仲裁方式解决争议，有待明确。如果PPP项目合同/特许经营协议被界定为特殊性质的合同，则该等合同项下的争议不属于行政争议(法律明确列举的行政争议事项除外)，双方可以自行选择争议解决方式。仲裁庭或民事诉讼法院也应有权对该等合同项下的争议的性质依法加以裁定。

3.与土地管理法规的冲突

(1)土地的有偿使用原则与PPP项目的公共服务属性之间的关系，有待通过立法加以必要的协调。

(2)项目用地的“招拍挂”流程与社会资本的遴选程序之间的有效衔接。

(3)土地开发权益作为PPP项目收益来源的合法性问题。

值得注意的是，《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发[2015]42号)(以下简称“《国办发42号文》”)已将“多种方式保障项目用地”作为政府提供的政策保障之一。其中规定，实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变用地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府;实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。

《国办发42号文》的上述精神，可以为PPP立法所借鉴。

4.与项目核准及审批制度的冲突

(1)PPP项目属于政府投资项目，还是企业投资项目?具体如何界定?这个问题关系到特定PPP项目走审批还是走核准程序，也关系到立项和报建主体，应该有一个明确的说法。

(2)项目可研批复(或项目核准)与两个论证之间的关系。可以考虑通过部门联审机制解决，避免重复审批和多头管理的问题，同时防止“可批性研究”和“可通过论证”的弊端。

5.与国有资产管理法规的冲突

(1)政府方出资、国有资产转让和社会资本公开遴选程序的协调统一。

(2)依据PPP项目合同/特许经营协议进行的股权回购、国有资产转让、项目公司移交股权或者项目设施等安排，应被视为符合国有资产管理的系列要求。

6.与预算法的冲突

主要体现在政府方付费义务(包括最低需求量保障、可行性缺口补助和政府付费)与现行预算制度之间的矛盾。需要考虑解决的问题包括：

(1)如何将政府付费额度合法纳入当期财政预算?

(2)如何将长期付费义务有效纳入中长期财政规划，并确保列入年度预算?

(3)如何从控制转移支付的角度增大地方政府违约成本，激发地方政府的契约精神。值得一提的是，近期网上流传的《PPP项目财政管理办法(征求意见稿)》就提到，“上级财政部门应当督促下级财政部门严格履行PPP合同。没有及时足额向社会资本支付政府付费或者提供补贴的，按照合同约定依法办理。经法院判决后仍不执行的，由上级财政直接从相关资金中代扣，并支付至项目公司或社会资本”，直截了当，相当给力。

7.与担保法、物权法、证券法的冲突

应明确允许基于特许经营权、PPP项目收益权等进行的融资(质押贷款、项目收益债、资产证券化)，并为专门的、可以实现风险隔离及破产隔离的特殊项目公司(SPV)立法留出接口。