从社会资本角度看特许经营的必要性

北极星节能环保网讯:一、特许经营不是政府新设的行政许可

基础设施和公共服务领域特许经营之“特许”，不是政府新设定的一道行政许可，更不是设定市场准入的“藩篱”，限制社会资本的公平进入，而是根据基础设施和公共服务的要求和保障公共利益的需要设定必要的准入条件，再通过公平竞争方式如公开招标和邀请招标等，选定合格的社会资本方。在现行政府行政许可目录或市场准入清单中，没有也不应该有特许经营这一项。特许经营的含义主要有三: 一是经营权的特别许可和授予，即政府出于公共利益和公共安全等目的，不能让社会资本方完全自主提供公共产品和服务(高端公共服务且社会资本自主投资、自担风险的除外);二是经营权如果许可了某个社会投资者后，政府在一定时限和区域范围内不能再允许其他投资者(包括政府自己)提供同类的公共产品和服务。这种通过设置排他权从而确保PPP项目唯一性的做法，目的在于帮助中标的社会资本方分担风险并获取合理的投资回报;三是社会资本方在PPP项目的建设和运营期要干得好，达到预期的公共服务目标和绩效要求，才能继续干。如果社会资本方达不到与政府在特许经营协议中约定的公共产品和服务的数量和质量要求，政府有权收回其经营权，并按照协议规定予能够的惩罚。当然如果超过约定的数量和质量，政府可能给予一定的奖励或激励。

这种特许经营不是政府人为设置的妨碍市场公平准入的行政性管制措施，本质上是基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作(PPP)的一种实现方式。如果说，即使特许经营权的获取需要一定的市场准入门槛，或即使是列入政府的市场准入负面清单中，那也是政府出于保障公共安全、公共利益的需要，且对所有投资者一视同仁，对国有和非国有投资主体平等对待。

政府实施的行政许可本质上是对企业投资和经营行为的外部性的一种事前监管，目的是防范企业行为危害安全和环保等公共利益。特许经营本质是一种政府和企业的合作。特许经营协议下政府主要监管的是社会资本方提供公共产品或服务的行为本身，重点公共产品或服务的数量和质量。至于社会资本方提供公共产品或服务时可能产生的外部性(尤其是负外部性)，政府则通过现行行政许可制度实施监管，与是否实行特许经营无关(政府对公建公营项目同样要实施外部性监管)。

政府对投资项目实施的核准、审批等行政许可事项具有明显的阶段性的特征，通常只是在事前或事中实施。比如，政府对企业投资项目的核准都是在项目开工前实施，投资项目的环境影响评价、节能评估、社会稳定风险评估和施工许可证也要在项目开工前完成。但特许经营强调项目全生命周期的政府和社会资本的合作关系，贯穿项目的全过程，直至项目资产移交给政府指定机构。

二、特许经营合同的法律性质问题并不重要

关于特许经营合同的法律性质问题，近期在学术界和企业界引起了较大争论。争论的核心是特许经营合同属于民事合同还是行政合同。有的专家认为，将特许经营合同认定为不属于民事合同，对社会资本方来说很不平等，社会资本方面临的潜在风险很大，原因是特许经营合同执行期间社会资本方只能申请复议，不能申请仲裁。我们认为这是一种对特许经营合同的一种误解，或对特许经营合同风险的过度担忧。任何法律法规的基本要义都是公平和正义，任何合同签署的基本要求是自愿和平等。特许经营合同中包含的大量政府应该承担的民事性质的责任和义务，目的是保障社会资本方获得合理投资回报和分担社会资本方的部分风险，是政府必须要求履行和遵守的。任何法律法规都不会支持地方政府违背特许经营合同责任和义务的行为，尤其是在政府违约导致社会资本方受损的情况下。即使是特许经营合同适用于行政诉讼法，也不可能偏向地方政府而置社会资本方于不平等的地位。如果实践中确实出现不利于社会资本方的情况出现，而社会资本方得不到公平对待，那也是相关法律法规自身出了问题，与特许经营本身无关。

从特许经营合同的责任和义务来看，政府授予社会资本方的特许经营权与企业主体之间的商业特许经营权没有本质区别。特许经营合同中对政府和社会资本方规定的责任和义务，是政府和社会资本方之间的公平、平等合作关系，这很大程度上与商业特许经营对授权和被授权企业的要求是一样的。

特许经营权的授予并非政府所独有。特许经营权也称为专营权，通常包括两类，一是指政府特许企业在某一地区生产或提供特定公共产品或服务的权利，二是指一家企业特许另一家企业使用该企业商标、商号、技术秘密等的权利。前者是指由政府或政府部门授权，准许企业使用或在一定地域范围内享有生产经营某种业务的特权，如水、电、气、路、热、邮政、通讯等的专营权和烟草专卖权，等等。政府授予的特许经营权通常会有一定期限的限制，亦即通常所说的特许经营期。后者是指企业依照签订的合同，有限期或无限期使用另一家企业的某些权利，如连锁店的分店、加盟店等。从企业会计看，政府授予的特许经营权与企业之间授予的特许经营权也没有本质区别。在企业资产负债表上，无论是政府授予企业的特许经营权还是某企业接受其他企业授予的特许经营权，均列入企业的无形资产。对金融机构和被授权的企业来说，特许经营权这种无形资产甚至比企业自身的固定资产还重要，因为特许经营权在很大程度上决定了企业收入现金流和贷款偿还能力。特许经营项目(公司)依托政府授予的特许经营权的收益权，甚至可以引入“项目融资”方式，而不必谋求其他增信措施如第三方担保。

三、从社会资本角度看特许经营的必要性

从保护环境、维护公共安全、保障公众利益等方面看，特许经营项目无论采取政府付费(或政府代替使用者付费)还是使用者付费方式，都需要政府授予在特定区域范围和时间期限内的特别许可，从而确保合格的社会资本方进入并提供符合要求的公共产品或服务。当然，政府或其授权机构在授予社会资本方特许经营权之前，必须采取公开、公平竞争的方式，即通常所说的项目特许经营权招标采购，把特许经营权授予最有资格、最能实现PPP物有所值的社会资本方。

从资源优化配置和社会资本投资决策看，政府授予项目公司的特许经营权在一定的时间和地域范围内具有排他性，主要用于“对抗”其他潜在的投资者包括政府投资主体和其他投资者进入。特许经营权的授予意味着政府要帮助社会资本方阻止其他投资者进入。否则，如果“任由”其他投资者进入同一基础设施或公共服务领域，会造成资源的重复配置和闲置，不利于实现合理的规模经济要求，甚至直接减少项目的使用需求，并进而影响社会资本方获得合理的投资回报和实施有效的风险分担机制。因而，政府特许经营权的授予与否是社会资本方作出PPP项目投资决策的重要基础和依据，是政府给社会资本方吃的“定心丸”。

从PPP实践看，如果缺乏地方政府授予的特许经营权，不能据此在一定时间和地域范围内排斥其他投资者和政府自己投资进入，恐怕没有任何社会资本方敢投资PPP项目，除非政府直接付费并承担PPP项目全部的市场需求风险。实践中，很多政府付费的PPP项目，社会资本方或项目公司一般也要求签署特许经营合同，而使用者付费的PPP项目包括第三方付费的PPP项目，与政府签署特许经营合同更是社会资本方的“标配”或必然选择。实践中，有的地方政府承担全部市场需求风险的PPP项目没有引入特许经营合同，比如采取BTO方式运作的免费公园绿地项目和市政道路项目。问题是，地方政府承担了全部市场需求风险的PPP项目是我们希望推广运用的PPP项目吗?体现了我们推广运用PPP模式所追求的合作共赢、风险共担的理念吗?