欣泰电气的故事仍在继续。

近日，作为保荐人和主承销商，兴业证券向上海国际仲裁中心连续提起两起仲裁，要求欣泰电气赔偿逾1.11亿元损失，其中包括兴业证券对投资者先行赔付产生的损失，金额暂定5000万元。

业内人士分析，兴业证券的目的或是想尽快通过司法手段，申请对欣泰电气实施财产保全，以保障日后追偿能够得到有效执行。法律界人士认为，此次仲裁或有助于认定先行赔付中各方所需承担的责任比例。

实际上，该仲裁案件亦使先行赔付制度本身再次被广泛热议。

兴业证券连续索赔过亿

先行保全财产以便追偿

欣泰电气9月18日公告称，公司于近日收到上海国际仲裁中心《SDF2016247（签订日期：2013年12月18日）争议仲裁案仲裁通知》（［2016］沪贸仲字第05988号）。文件显示，兴业证券向仲裁中心申请包括欣泰电气、公司原董事王建华、原总经理孙文东以及公司法人刘桂文赔偿其因被申请人违约行为而遭受的损失2138万元，赔偿其因被申请人违约而使申请人对投资者先行赔付产生的损失，金额暂定5000万元以及其他额外赔偿或支出的费用。

就赔偿原因，兴业证券解释，欣泰电气及相关负责人员故意隐瞒或编造虚假事实，故意提供存有虚假记载的材料。根据证监会所认定的违法事实，欣泰电气的行为已严重违反其在《保荐协议》中的约定和承诺，构成严重违约。而欣泰电气的严重违约行为正是导致其及保荐代表人被中国证监会处罚的根本原因。兴业证券认为，自己被中国证监会没收的承销股票所得2078万元、罚款60万元以及因欣泰电气违约而对外先行赔付的5000万元属于应予赔偿的损失范围。

此前的7月9日，兴业证券发布《关于拟设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金情况的公告》，拟出资5.5亿元设立先行赔付专项基金赔付适格投资者因欣泰电气欺诈发行造成的损失。

由于5000万元的赔偿金额与兴业证券5.5亿元先行赔付专项基金总额相距甚远，不禁令人揣测，究竟是先行赔付的范围骤然缩小，还是欣泰电气需要承担的责任大幅降低了？对此，兴业证券解释，该起对投资者先行赔付而产生的损失5000万元金额只是预估暂定，故保留根据所受此项实际损失的情形增加请求被申请人赔偿损失的权利。

值得注意的是，9月19日，欣泰电气再次宣布于近日收到上海国际仲裁中心《SDF2016246（签订日期：2013年12月18日）争议仲裁案仲裁通知》（［2016］沪贸仲字第05987号）。兴业证券申请被申请人欣泰电气赔偿因其违约行为而遭受的损失3600万元；被申请人须就其违约行为导致申请人签字保荐代表人的执业资格被撤销而向申请人支付补偿金360万元。这意味着，截至目前，兴业证券索赔金额已经超过1.11亿元。

兴业证券还详细阐述其受到的处罚：2013年12月18日其与被申请人签订《保荐协议》，约定被申请人聘请申请人担任其股票在创业板首次公开发行并上市的保荐机构，并在保荐期内持续督导被申请人履行相关义务，保荐费用为1200万元。2016年7月27日，中国证监会向申请人及保荐代表人兰翔、伍文祥下发［2016］91号《行政处罚决定书》。中国证监会作出处罚决定：对申请人给予警告，没收保荐业务收入1200万元，并处以2400万元罚款；没收承销股票违法所得2078万元并处以60万元罚款；对兰翔、伍文祥给予警告，并分别处以30万元罚款，撤销证券从业资格。

记者了解到，兴业证券先行赔付方案尚未正式出台。业内人士分析，兴业证券连续提出索赔，其中一个目的是尽快通过司法手段，申请对欣泰电气实施财产保全，以保障兴业证券在先行赔付方案实施后，对欣泰电气的追偿能得到有效执行。据悉，兴业证券后续还将通过司法程序，向欣泰电气所在地的相关管辖法院提出财产保全的申请。

行政手段定各方责任

先行赔付制度存瑕疵

自“最严退市新规”出台后，欣泰电气成为首家因欺诈发行而被强制退市的创业板上市公司，其保荐机构兴业证券也随之启动了5.5亿元先行赔付基金，这也是证监会新股发行制度改革以来的首个券商先行赔付案例。随着兴业证券两起仲裁案的提起，关于先行赔付制度中发行人和保荐机构责任认定和分配的问题，也成了业界关注的焦点。

所谓先行赔付，即一旦因IPO造假而被证监会立案调查，在得出法律上的最终责任认定前，即先由券商组织赔付给投资者，然后券商再向发行人等相关责任人追偿。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2015年修订）》规定，“保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将先行赔偿投资者损失”。证监会此前表示，目前，行业自律组织正在制定关于先行赔付的相关指导性文件，旨在对赔付对象范围、赔付标准、赔付工作方案、赔付工作程序等内容做出行业指导性建议。相关指导性文件的制定将在广泛听取市场各方意见建议的基础上形成。

海天铭律师事务所宋一欣律师指出，兴业证券在仲裁申请中，要求欣泰电气等赔偿因违约行为而造成的损失2138万元（承销费2078万元、罚款60万元），实质上是作为发行人、虚假陈述行为实施人的欣泰电气与保荐人、文件审核人及此项虚假陈述行为参与人的兴业证券之间，为厘清违法行为责任范围而提起的仲裁。从兴业证券暂定要求5000万元由欣泰电气承担的仲裁请求看，兴业证券或许打算向欣泰电气权益受损的股民承担另外五亿元侵权赔偿款，让欣泰电气承担5000万元，兴业证券与欣泰电气两者之间是10∶1的赔偿承担比例。

宋一欣认为，从这次兴业证券向欣泰电气提起重大仲裁看，先行赔付制度确实存在一定的瑕疵。“姑且不论被处罚人欣泰电气提起行政复议（行政诉讼）致行政处罚决定书被撤销的可能性，以及冒着这个可能性而实施先行赔付所产生赔付不当的或有风险。只看发行人与保荐人对簿公堂仲裁一事，也说明了先行赔付政策中存在的设计缺陷，即虚假陈述行为人与参与人之间的承责范围与比重的认定，无疑应当以最后的司法裁判为准，在没有最后的司法裁判的情况下，通过行政手段捆绑各方责任人赔付义务，以黑屋式的简单方式实施承责方案，于法不合，于理不妥，并不可取。当然，这个仲裁案或许可以在某种意义上弥补先行赔付政策中缺失的这一法律规定。”他说。

财经专栏作家曹中铭表示，兴业证券虽然出资设立先行赔付专项基金，但欣泰电气欺诈发行案的主要责任方无疑在发行人。《证券发行上市保荐业务管理办法》要求保荐机构“恪守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，尽职推荐发行人证券发行上市”，如果保荐机构没有履行勤勉尽责的职责，其承担相关的责任亦无可厚非。但一家企业上市，其中起主要作用的不只是保荐机构，还有资产评估机构、会计师事务所以及律所等中介机构，在监管部门对所有中介机构的责任没有明确认定以前，仅由保荐机构出资设立先行赔付专项基金，显然是不公平的。而且，既然所有中介机构都曾受益于发行人发行新股上市，那么设立先行赔付专项基金时，所有中介机构都必须出资。如此，亦可进一步强化所有中介机构在发行人闯关IPO过程中更加勤勉尽责。