禁止大数据“杀熟”，有原则更要有标准

朱昌俊

8月31日，文化和旅游部印发《在线旅游经营服务管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），将于2020年10月1日起正式施行。针对大数据“杀熟”、非法删评论等现象，《暂行规定》明确要求在线旅游经营者不得进行虚假宣传；不得擅自屏蔽、删除旅游者对其产品和服务的评价；不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件等。

众所周知，今年疫情期间，旅游业是受影响最大的行业之一，当前整个旅游业都处于加速回补的关键时期。尤其是即将到来的“十一”黄金周，可以说是今年唯一一个真正的“旅游旺季”，不管是景区还是在线旅游平台都对此铆足了劲。在此背景下，《暂行规定》的出台可谓来得正是时候，相信对平台和游客都会带来新的发展和消费预期。

从相关报告来看，在线旅游市场的交易规模在2019年就突破了1万亿元。而受疫情影响，社会对于在线旅游服务的接受度将会更高。所以，为这个迅速壮大并仍在持续增长的行业建章立制是必须的。这次的规定就被称为是“填补了在线旅游立法空白”，从各个环节对在线旅游平台的规范操作提出了具体的要求。

这其中，不得利用大数据“杀熟”，成为社会关注的焦点。它对应的正是社会对于大数据“杀熟”的某种普遍焦虑。一个具有代表性的数据是，去年北京市消费者协会发布的大数据“杀熟”问题调查结果显示，88.32%的被调查者认为大数据“杀熟”现象普遍或很普遍，有56.92%的被调查者表示有过被大数据“杀熟”的经历。同时，被调查者认为网购平台、在线旅游和网约车等消费大数据“杀熟”问题最多，在线旅游高居榜首。就此，规定明确提出禁止性规定，也是对于这一社会痛点的正面回应。

其实，从立法角度来讲，该规定并不算首创。去年开始生效的《电子商务法》就明确规定，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益——实际也就是不得利用大数据画像来对消费者搞差别对待，即便有个性化服务，也应该具备可选性。此次规定要求的“不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件”，其实就是对此的呼应。

但是，和任何一个行业一样，有了治乱的标准，并不等于“药到病除”。尤其是关于大数据“杀熟”，我们必须注意的一个事实是，即便是社会对大数据“杀熟”有了很强的警惕，但迄今为止，基本没有任何平台承认过大数据“杀熟”，更罕有成功维权的案例。如2018年，作家王小山表示在某平台遭遇“杀熟”，同一航班别的乘客2500元票价，他在某平台上购票价格则为3211元。随后，平台方面公开回应称：从来没有，也永远不会利用大数据损害消费者利益。最终，几次全社会关注的大数据“杀熟”问题都不了了之。

究其原因就在于，到底何谓大数据“杀熟”，目前尚缺乏一个真正客观的标准，这既给消费者维权带来极高的门槛，也加大了监管的难度。比如，在媒体报道中，互联网平台往往把同一时间相同产品（服务）的价格差异解释为，是促销红包、新人优惠、酒店和航班库存变化带来的正常价格波动。这样的理由是否站得住脚，在何种程度上才构成“杀熟”，其实都还需要监管部门有更细化的标准和判定机制来给予回应。否则，在缺乏明晰的、可操作的标准的情况下，不管是《电子商务法》还是这次出台的规定，关于大数据“杀熟”的禁止性条款，都难免遭遇“落地难”的尴尬，对行业的实际约束力不容乐观。

应该看到，有效遏制包括在线旅游平台在内的互联网平台搞大数据“杀熟”，其实是在新经济时代必须要解决的一个重要难题。因为相对于监管和消费者来说，平台对大数据算法有着极高的技术和信息优势，如果监管不能跟上这种技术进化带来的新问题，不能以与时俱进的标准来为平台利用大数据搞“看人下菜碟”等猫腻设立防火墙，就很有可能加剧在线交易带来的公平问题。相应地，消费者对于在线经济越来越“依赖”，尤其是面对大的平台，也将越来越缺乏用脚投票和博弈的权利。通俗地说，随着平台技术的不断进化和建立绝对的市场优势，在监管部门、平台与消费者之间需要构建一种新的平衡，否则就很可能强化平台的“霸主”地位，这将极大地威胁消费者的权益。

大数据“杀熟”难防，关键就在于它的隐蔽性，它实际对应的正是平台方面拥有的绝对“解释权”。而越是如此，越说明对之进行有效约束的必要性。从《电子商务法》到《暂行规定》，均对禁止“杀熟”提出了原则性要求，这代表它已从消费者的警惕上升到监管层面的警觉。但仅仅走到这一步还远远不够，制定更详细的判定标准、为正常的个性化服务与“杀熟”划定清晰边界，才能真正让法律长上“牙齿”。