外资准入因何迎来“负面清单”模式？

【中国经营网综合报道】1月19日，商务部公布外国投资法草案征求意见稿，向社会公开征求意见。新的外国投资法草案对外商投资的管理取消了以往的全面审批制，实行准入前国民待遇加负面清单管理模式，建立了有限许可加全面报告的制度;只有在特别管理措施目录领域内的投资才需要审批，绝大部分的外资将不再需要进行审批。

对此，有业内人士指出，这不是对外资三法的修修补补，而是对外资法律体系的全面重构。

外资准入门槛放开

据经济参考报报道，商务部19日公布《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》，向社会公开征求意见。根据草案征求意见稿，将取消现行对外商投资的逐案审批体制，采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式，构建“有限许可加全面报告”的准入管理制度。即外国投资者在负面清单内投资，需申请外资准入许可;同时，外国投资者在中国境内投资，不管是否属于负面清单，均需履行报告义务。

商务部新闻发言人孙继文表示，改革开放早期制定的《中外合资经营企业法》《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，随着国内外形势发展，已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。外资三法修改的基本方向是“三法合一”，制定一部统一的《外国投资法》。

孙继文说，草案征求意见稿不再将外商投资企业的组织形式和经营活动作为主要规范对象。就外商投资企业的组织形式和经营活动，按照内外资一致的原则，统一适用《公司法》等法律法规。草案征求意见稿也不再区分企业类型分别适用不同的规则，无论外国投资者设立何种类型的企业、通过何种方式在中国投资，原则上均适用统一的《外国投资法》。

中国银行国际金融研究所研究员高玉伟认为，外国投资法符合当前中国所面对的外资新形势。

他表示，对内来看，中国实际使用外资连续五年超过千亿美元，且结构上已有重大变化，外资更多投向服务业，投向制造业方面连续三年负增长。而且我国引资也需坚持依法合规，发挥新法的引领和带动作用，促进构建开放型经济新体制。对外来看，当今全球经贸竞争态势复杂，美国主导的《跨太平洋战略经济伙伴协定》(TPP)和《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》(TTIP)等机制倒逼中国提高开放管理法治化水平。

而在国家信息中心助理研究员邹士年看来，放宽外资准入既是我国当前经济体制改革的深化，也是构建开放型经济新体制的需要。外资准入的放宽将增加国内市场的竞争，更加促进市场在资源配置中起决定性作用。

此外，孙继文还表示，强化政府在投资促进方面的职能，是当前世界各国外资立法和政策的一个新趋势。草案征求意见稿规定了国际投资促进方面的政策措施，提升国际投资促进专业化水平;加强对外国投资者及其投资的权益保护;强化了外国投资投诉协调处理机制。

孙继文说，在放宽外资准入、促进市场在资源配置中起决定性作用的同时，草案征求意见稿进一步完善了外资准入管理制度、国家安全审查制度、外资促进和保护制度，并纳入对外国投资者、外国投资企业的投资和经营行为监督检查的内容，强化事中事后监管。

需要指出的是，改革开放初期，外资的概念十分清晰，即国外来的资本。但随着改革开放的深入，外资的形式越来越复杂。比如一些国内资本，去海外注册企业，又向国内投资，通常被称为返程投资。到底应该如何界定这样的投资?

商务部条约法规司司长李成钢介绍说，《征求意见稿》在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准。一方面规定，国外投资者控制的境内企业视同外国投资者;另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视为中国投资者的投资。

在实际运行中，还包含一种情况，叫作协议控制(VIE)。即当一些领域禁止或者限制外资进入，而外资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权。关于这一问题，征求意见稿也有明确的规定，即将协议控制明确规定为外国投资的一种形式。本法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用该法。

不得不提交的是，对外资的准入前国民待遇和负面清单管理模式并不是首次出现。2013年启动的上海自由贸易试验区进行了准入前国民待遇和负面清单管理模式的试点。目前上海自贸区中新设立的外商投资企业，90%以上是通过备案方式而非审批设立。中美双边投资协定谈判也以准入前国民待遇和负面清单为基础。

“准入前国民待遇和负面清单模式将从对外谈判和个别区域的试验转变成为全国通行的法律制度。”中伦律师事务所合伙人任清说。

外国投资法中负面清单将以特别管理措施目录的形式出现。草案征求意见稿中关于准入管理的内容显示，对外国投资者及其投资给予低于中国投资者及其投资的待遇或施加其他限制的，须以法律、行政法规或国务院决定的形式予以规定，并纳入特别管理措施目录。