《外国投资法》草案征求意见 VIE模式前景未定

2015年1月19日，商务部公布了《外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。由于涉及对外资监管法律体系的变革，该法引起了中外企业的关注。

《征求意见稿》对外国投资者的定义中采取“实际控制”标准，即实际控制人的国籍决定企业是否为外资企业，继而认定是否为外国投资者。这将多年来处于灰色地带的“协议控制”（俗称VIE架构）纳入外商投资管理的法律体系。

同时，《征求意见稿》还规定了外国投资者禁止和限制投资清单的实施目录制度，外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域。

有法律专家认为，对于普遍采用VIE架构赴海外上市，且涉足门类大而全的中国互联网企业来说，上述两项规定的结合可能会对它们产生不同程度的影响，甚至是形成对整个互联网产业的较大冲击。知名互联网企业都采用VIE模式在海外融资上市。

灰色VIE将入管理体系？

2015年1月19日，商务部公布了《征求意见稿》，向社会公开征求意见。对于外国投资者的标准上，《征求意见稿》在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准。

有法律专家认为，《征求意见稿》对外国投资者的定义中采取“实际控制”标准，这将多年来处于灰色地带的“协议控制”纳入外商投资管理的法律体系。这将影响VIE模式合法性的界定，使其走出灰色地带。

“VIE是由两个公司之间签署的一系列商务合同的组成，其目的是实现内资民营企业去海外融资上市。”北京亿达律师事务所史本军律师对《中国经营报》记者说。

究其根源，VIE模式肇始于2000年新浪赴美上市之时，由此该模式又被称为“新浪模式”。

在此后的10年间，VIE模式成为了中国民营企业海外上市的一种重要方式。互联网巨头盛大、空中网、百度、阿里巴巴等，都是通过此种模式在海外成功上市。

中国政法大学资本研究中心主任刘纪鹏教授表示，从2000年到现在一共有84家公司采用了VIE海外上市模式，但一直以来中国法律对VIE模式的合法性没有明确界定。

北京市中伦律师事务所合伙人任清介绍，在已公开的法律法规中，只有《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》涉及VIE问题，其第9条规定：外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。

“此处仅是就国家安全审查而言，对于协议控制架构是否符合外资准入政策（以及是否需要申报反垄断审查等）均不涉及。”任清说。

虽然现行法律并未禁止，但VIE的合法性问题，依然是一把悬在实现境外上市的内资企业头上的利剑。

北京东易律师事务所郭立军律师认为，如果VIE模式被政府认为违法，采用VIE模式的内资企业，将会被认定为不具备按内资企业申请各种牌照的资格。比如，互联网公司的新闻转载资格许可证会被吊销，这样会使得企业面临非法经营的法律风险。

如果VIE模式不合法，也会使得海外上市的壳公司面临巨大的风险。在VIE模式中，海外壳公司最核心的资源是，其拥有一份与内资公司的长期协议，通过该协议不但控制了该公司的核心业务，而且获得稳定的收益。而如果协议出现问题，壳公司就会一文不值。

巨大的风险，使得采取VIE模式的企业呼吁修改中国外资法律体系。2013年3月，百度公司创始人兼CEO李彦宏的“鼓励民营企业海外上市(VIE)取消投资并购、资质发放等方面政策限制”的两会提案曾引发产业热议。

互联网产业或面临冲击

上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭律师介绍，目前，国内采用VIE的企业可以分成两类：一类由中国企业或者个人控制；另一类由外国企业或者个人控制。

游云庭认为，《征求意见稿》对于第二类VIE架构影响很大，因为中国法律原来对外资企业的认定标准是根据股东的国籍认定企业性质。《征求意见稿》将外资认定标准改为实际控制人标准。

《征求意见稿》第11条第2款规定：受外国投资者控制的境内企业，视同外国投资者。第18条规定：认定控制某一企业的标准，除了具有股权、董事会股东会控制权外，也包括通过协议或信托方式对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

除此之外，《征求意见稿》规定了外国投资者禁止和限制投资清单的实施目录制度，外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域。

“《征求意见稿》的上述两个规定会使外资控制的VIE架构规避法律失败，对采取此类模式的企业产生很大影响。”游云庭说。

对于上述问题，曾在商务部条法司任职的任清认为，《征求意见稿》对于既存的VIE究竟产生多大影响，不能一概而论，必须结合届时制定的特别管理措施目录来分析。比如，假如列入该目录的领域很少，则影响就比较小。譬如，假设届时放开了增值电信服务，则外资没有必要再实行协议控制，即使实行协议控制也无需申请准入许可。

任清认为，可以将《征求意见稿》的生效日作为界点，把协议控制分成了两大类，具体情况具体分析。

《征求意见稿》生效之后，外国投资者通过VIE来控制境内企业的，依照《征求意见稿》第15条的规定，应当遵守该法关于准入管理的规定。如果某个领域落入禁止实施目录，外国投资者不得对该领域的境内企业实施协议控制；对于《征求意见稿》生效前既存的以协议控制方式进行的投资，由于存量很大，影响很广，立法者采取了慎重态度，并未在《征求意见稿》正文中做出任何规定。只是在起草说明中列举了理论界和实务界的几种观点，表示“将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议。”

“投资者不能只关注《征求意见稿》中关于VIE架构的规则，应积极主动发声，争取制定出宽严适度的特别管理措施目录。”任清说。